（1）《民法典》第401条：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”
（2）《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第45条“【实务问题】”中的规定，“我们认为，折价作为担保物权实现的方式，原则上须是债务已届履行期限时对抵押物的折价，以缔约时的价格取得抵债物，本质上就是流质或者流押条款，依法应当认定无效。”
（3）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第28条规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效 。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予以支持。当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿权的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。”
根据前述规定以及结合最高人民法院在《民法典通则编司法解释理解与适用》的观点，我们认为，在履行期限届满前签订以物抵债协议无法实现协议目的，理由在于：
（1）折价协议条款无效。“当事人在债务履行期限届满前达成的，债务人不履行债务时以双方认可的固定价格取得抵债财产的约定，是否属于折价实现债权的方式？我们认为……缔约时达成的固定价格不能作为履行期限届满时对抵债财产折价的依据，不应予以认可。”而如果约定的是“当债务人到期没有清偿债务时，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价以实现债权”，则“因该约定不会带来不公平的结果，故人民法院应当认定以物抵债协议有效”。
（2）以物抵债协议中“流押”条款无效，并不等同于整个以物抵债协议无效。 “《民法典》第401条、第428条中关于流押条款、流质条款的规定与此前立法有所不同，当事人订立流质、流押条款的，抵押财产（质押财产）虽不能直接归担保物权人所有，但抵押权人（质权人）仍然享有依法就抵押财产（质押财产）优先受偿的权利。”
（3）优先受偿的前提是完成让与担保的权利实现程序。“《民法典》中虽未明确规定让与担保，但从第401条、第428条的修改看来，已产生让与担保的制度效果。”而“《民法典担保制度司法解释》第68条对让与担保的认定及权利实现程序做出了规定”，即财产转移至债权人名下。
2.履行期限届满后达成的“以物抵债”协议的效力
《民法典》第410条第1款：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。”
《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第44条中对“以物抵债协议的性质属于诺成合同还是实践合同”的争议观点采“诺成合同说”，即在我国现行法并未规定代物清偿制度，当事人又未明确约定以债权受领抵债物作为成立要件的情况下，应当将以物抵债协议认定为诺成合同，只要双方就以以物抵债达成合意，以物抵债协议就成立。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第27条第1款的规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”
根据前述规定，我们认为在债务履行期限届满后达成的以房抵债协议系诺成合同，在不存在特殊约定时，自协议双方意思表示一致时生效，不以房屋交付为生效要件。
2新债清偿
根据最高人民法院在《民法典合同编通则司法解释理解与适用》的观点，我们认为，针对以物抵债协议的性质是属于“债务更新”还是“新债清偿”此问题可以从两个层面去看：（1）尊重意思自治，“债务更新”为例外。“如果当事人明确约定新债务成立的同时消灭旧债务，亦应对此意思表示予以尊重。”原债消灭的同时，原债的从权利如担保物权等随之消灭。由于“债务更新”适用对债权人保护不利，除非有特殊情形对此明确约定的，该情形一般不适用。
（2）以“新债清偿”为一般原则。新债履行完毕前旧债仍然存续，附随于旧债上的担保等仍然有效。以物抵债协议不履行或未按约定完全履行时，债权人应当及时催告。在催告的合理期限届满仍未履行的，债权人享有请求债务人继续履行新债和恢复履行旧债的选择权。债务人没有选择权，不能主张继续履行原债给付进行抗辩。
3.以物抵债协议的达成产生对旧债诉讼时效中断的效果。
4.不需要履行清算程序
债权人请求履行以物抵债协议时不需要就抵债物履行清算程序。第三人若认为抵债行为损害其利益的，可以参照《民法典》第410条第1款的规定主张撤销。
在以房抵债协议签署时，往往我们也会遇到“超级优先权”的问题，关于“超级优先权”的相关规定，我们梳理如下：
1.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”（该规定已废止）
2.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》（法释〔2015〕10号，该规定2020年已修正，法释〔2020〕21号）第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
3.《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第125条：
（1）买受人名下无其他用于居住的房屋，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。
（2）如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。
（3）对于房屋的性质用途限于居住用房，商业用房不在保护之列，而商住两用房由于也具备居住属性，亦应当予以保护，可以参照该条规定适用。
（4）网签可以视为已签订了商品房买卖合同。
（5）公司购房人并不属于消费者购房人，不适用本条。
4.《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号），“一、建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。
二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。
三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”
根据前述规定，关于商品房消费者享有的“超级优先权”，在以房抵债特别是以房抵工程款问题上，我们认为，承包人自身并非是“超级优先权”的适用主体。
如果开发商此时已经具备商品房交付条件了，那么在以房抵债协议中关于债务人接下去需要履行的义务会相对较为清晰，本文在此不予赘述。但“以房抵债”协议签订的大多数背景情况是开发商已经无力支付款项，在破产边缘，而“房”并未建成，更不用说具备交付条件了。那么此时，债务人在以房抵债协议中应履行何种义务？
“网签备案”指“房屋交易合同网上签约”和向行政管理部门“备案”两个阶段。最高人民法院民一庭在《民事审判实务问答》“065 网签与备案有何区别”中认为，“网签是房地产管理部门为规范房地产企业的销售行为，防止开发企业‘捂盘’以及一房多卖而建立的一个网络化管理系统……购房合同备案是指购房者和开发商签订合同之后，在房地产管理部门登记备案，以此实现法律效力的一种方式。”
关于与网签备案相关的法律法规及文件规定，我们作了简要整理，主要为以下这些：
1、《商品房销售管理办法》第十六条第一款规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同”；
2、《城市房地产管理法》第四十五条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”；
3、《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”；
4、《住房城乡建设部关于进一步规范和加强房屋网签备案工作的指导意见》（建房〔2018〕128号）中规定，“房屋交易合同网上签约备案（简称房屋网签备案）…… 二、全面推行房屋网签备案制度 （三）实行房屋买卖合同网签备案制度。加强房屋买卖合同网签备案管理，实现新建商品房、存量房网签备案系统全覆盖”；
5、《住房和城乡建设部关于提升房屋网签备案服务效能的意见》（建房规〔2020〕4号）中规定，“三、优化网签备案服务 （七）推进“互联网+网签”。积极推行“互联网大厅”模式，鼓励使用房屋交易电子合同……（九）实现网签即时备案……推行房屋交易合同网上签约即时备案，当事人完成签约后，通过相关技术手段实现即时备案，生成备案编码，在楼盘表中自动更新房屋交易状况信息”。
6、《住房和城乡建设部等部门关于加强房屋网签备案信息共享提升公共服务水平的通知》（建房〔2020〕61号）中规定，“七、全面提高房屋交易网签数据质量……市、县住房和城乡建设部门要切实履行房屋交易管理和房地产中介市场监管职责，按照建房规〔2020〕4号文件要求，将网签备案端口延伸至房地产开发企业和房地产经纪机构，确保在签订房屋交易合同时即完成备案上传交易数据……”（二）预告登记《民法典》第221条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”
最高人民法院民一庭在《民事审判实务问答》“064.房屋备案登记与预告登记有何区别”中认为，“商品房预售合同备案登记制度是一种行政管理制度。商品房预售合同经过登记备案仅表明该买卖行为已纳入行政监管，在没有其他法定事由的情况下，该合同的效力优于出卖人一房多卖时时间顺序在后的同一标的物预售合同，在产权过户登记前商品房预售合同仍然没有物权效力。没有物权效力就意味着无论合同履行状况如何，出卖人仍然是标的物法律意义上的产权人……《民法典》第二百二十一条第一款规定……依此规定，经预告登记的不动产买卖合同买受人的债权已经添附预期物权，债权人可以享有产权已过户后的部分权利，包括可以对抗前手抵押权人行使抵押权，司法机关也不能将已预告登记的不动产当做出卖方的财产施以强制执行。”
（一）实务中存在不同观点，最高院民一庭认为仅依据以物抵债协议不足以排除强制执行，但部分省份高院存在不同意见，认为以房抵债协议在满足特定条件下可以对抗强制执行。
依据：1、《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第44条：“设立以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。因此，以物抵债不适用该司法解释（执行异议复议规定）第28条、第29条的规定。”2、详见微信公众号“山东高法”于2020年12月23日发布的《二巡法官会议纪要：以物抵债能否排除强制执行（附部分高院司法文件规定）》（https://mp.weixin.qq.com/s/4dnPSTElJoPtNQvD5qGjmg）
（二）以房抵工程款中，建设工程价款优先受偿权，能否对抗强制执行？在2023年9月18日作出的（2023）最高法民再198号民事判决中，最高人民法院认为：在案涉房屋查封前，某石材经销处与丙公司签订《房屋抵顶工程款协议》，约定丙公司以案涉房屋抵顶欠付某石材经销处的部分工程款。该以房屋抵顶工程价款行为系石材经销处通过折价方式行使建设工程价款优先受偿权，亦未超过行使建设工程优先受偿权的期限……案涉房屋已经成为某石材经销处取得工程款的物化载体，某石材经销处对案涉房屋享有的建设工程价款优先受偿权优先于甲公司对丙公司的一般债权，具有排除人民法院强制执行的优先效果。实务中也有观点认为，“优先受偿权是一种顺位权，不能产生阻却执行的效力。建设工程优先权人不得以其对建设工程享有优先受偿权为由要求停止执行，可以在执行程序中向法院提出优先分配价款的主张。”这里提一下另外一个知识点，即“建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？”实务中，在以房抵工程款中，往往承包人会将债权转让给第三人，由该第三人受让房屋，因而了解“受让人是否具有优先受偿权”往往也是至关重要。除前述案例外，最高人民法院民一庭在《民事审判实务问答》中第35条认为，“建设工程债权转让后，受让人也应享有优先受偿权……虽然债权受让人享有优先受偿权与承包人和建筑工人的利益看似无直接关系，但承包人在转让中获得的对价亦可用于结算建筑工人的工资，建设工程债权的流转能够间接促进承包人和建筑工人加速获偿。”
针对这个问题，我们认为不一定，需要看协议签订后双方协议履行的程度以及房地产项目所处阶段确定：
（一）如果是在法院受理破产申请前一年内变更登记完成的或存在《民法典》第539条情形的根据《企业破产法》第三十一条的规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃到期债权的。”《民法典》第五百三十九条的规定：“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”《民法典》第五百四十一条的规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”在《民法典合同编通则司法解释理解与适用》中第四十三条规定：“债务人以明显不合理的价格，实施互易财产、以物抵债、出租或者承租财产、知识产权许可使用等行为，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形，债权人请求撤销债务人的行为的，人民法院应当依据民法典第五百三十九条的规定予以支持。”而针对“明显不合理的价格”，在《民法典合同编通则司法解释理解与适用》第四十二条中规定，“对于民法典第五百三十九条规定的‘明显不合理’的低价或者高价，人民法院应当按照交易当地一般经营者的判断，并参考交易时交易地的市场交易价或者物价部门指导价予以认定。转让价格未达到交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之七十的，一般可以认定为‘明显不合理的低价’；受让价格高于交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之三十的，一般可以认定为‘明显不合理的高价’。债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前款规定的百分之七十、百分之三十的限制。”另外提一下，如果在法院受理破产申请前一年内签订在《民法典实施后“以房抵债”特别是“以房抵工程款”协议的注意要点》中提到的“履行期限届满前达成的以物抵债协议”并完成让与担保权利实现程序的，或被认定为“（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的”。
（二）、受理破产前六个月内，以房抵债的，或被认定为个别清偿
《企业破产法》第三十二条的规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产收益的除外。”
（三）所有权未转移的
在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第44条：“《企业破产法》第18条的适用前提是债务人和对方当事人均未履行完合同义务，而在以物抵债协议中，债权人往往已经履行了自己的义务，并且享有了对债务人的权利，债务人为履行自己的义务，才签订以物抵债协议。故管理人不得依据《企业破产法》该条规定解除合同。如果抵债物是在建房屋，在债务人企业破产的情况下，可以事实或者法律上的履行不能为由，允许管理人解除合同。债权人请求继续履行合同的，法院也要将其请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。”从前述文字中我们可以看到最高院的观点实际是倾向于债权人都通过破产程序去受偿的，这样对于债权人保护上来讲相对会较为公平一些。那么，在房屋所有权未转移的情况下，如果办理了网签备案和预告登记，是否具有破产保护效力？
1、已经网签备案但未预告登记的是否可以对抗破产？
不能。理由详见前述“一、在协议中明确协议签订后应做什么？”中的“（三）网签备案与预告登记的区别”。
2、已经网签备案且已经预告登记的是否可以对抗破产？不一定。
㈠、最高人民法院在（2020）最高法民申1405号案件中认为，“预告登记系为保全一项请求权而进行的不动产登记，其登记内容是对物权的请求权，能够排除在后的物权变动，故原则上应认可其破产保护的效力，但不应一概而论。本案所涉房屋虽已办理预告登记，但广信公司进入破产重整程序之时，案涉房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，并无证据证明案涉经预告登记的房屋已具备转为本登记的条件。且如果允许交付案涉房产将对整个破产重整计划的实施产生重大不利影响，再结合本案的预告登记行为发生在人民法院受理破产申请前六个月内，而《企业破产法》第三十一条、第三十二条规定人民法院受理破产申请前一年内债务人对没有财产担保的债务提供财产担保，或人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有该法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。原审法院对苑帅要求交付房屋并办理产权登记的请求未予支持，认为苑帅作为债权人可以向广信公司管理人申报相应的债权，并按《企业破产法》的相关规定实现权利，亦无不当。”
㈡、最高人民法院在(2021)最高法民申7250号案件中认为，“据一审法院查明事实，案涉六套房屋现状为在建工程，坤龙公司尚未交付房屋，于长春虽办理房屋预告登记，但尚未办理房屋所有权变更登记，故一审判决认定于长春对案涉六套房屋不享有所有权并无不当。同时，因案涉房屋现状仍为在建工程，于长春诉请坤龙公司协助办理所有权变更登记亦无法实现。另，本案系于长春与坤龙公司针对案涉六套房屋所有权问题引发的纠纷，如于长春对坤龙公司破产管理人解除案涉《商品房买卖合同》及于长春债权不成立等事项有异议，其可通过相关破产程序依法另行主张。”
㈢、上海市第三中级人民法院在（2024）沪03民终37号案件中认为，“本案中，双方于2011年12月订立《上海市商品房预售合同》，并办理网上备案登记。后被上诉人按约支付了全部房屋价款，并在2014年取得了案涉房屋的预告登记。鉴于预告登记具有破产保护效力，即便是不动产权利人陷于破产，其仍可对抗其他的债权人而保全请求权的目的实现，故上诉人请求注销预告登记及备案登记的诉请，本院难以支持。”
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